المنظم السعودي للتحكيم تميز عالميا ب

02/04/2013

 

في محاضرة بغرفة الشرقية ، خبير قانوني عالمي:
  المنظم السعودي للتحكيم تميز عالميا بوضعه شرط الأهلية الشرعية والقانونية للمحكم
 
استضافت غرفة الشرقية يوم الماضي  أستاذ القانون التجاري والبحري  بكلية الحقوق – جامعة عين شمس بجمهورية مصر العربية الدكتور / رضا السيد عبد الحميد   الذي تحدث مفصلا عن (دعوى بطلان حكم التحكيم السعودي)  حيث قدم قراءة تفصيلية لبنود نظام التحكيم في المملكة.
وقال ان الملاحظة الرئيسية على قانون التحكيم السعودي أنه تطابق تماماً مع قانون التحكيم المصري . موضحا بأن ولقد كانت الميزة الرئيسية في نظام التحكيم السعودي السابق  هي "الرقابة القضائية السابقة"، بينما ألغاها القانون الجديد للتحكيم رغم أهميتها البالغة .
وأقرّ الدكتور عبدالحميد امام عدد من المحامين والاستشاريين القانونيين بوجود خلاف كبير في التعريفات الخاصة بالمحكمة المختصة حيث فصلت مادة (38) التعريفات فقدعرفها النظام الحالي بأنها صاحبة الولاية نظاماً بالفصل في المنازعات التي اتفق على التحكيم فيها (م1/3) ، حيث أن هناك مسائل معينة في التحكيم أحالها القانون ــ بمجرد الدخول في حيز التنفيذ ــ  إلى القضاء مثل سماع شاهد – ندب خبير – تقديم مستند – ألخ . بينما المادة (8) قررت أن يكون الاختصاص بنظر دعوى بطلان حكم التحكيم والمسائل التي يحيلها هذا النظام للمحكمة المختصة معقوداً لمحكمة الاستئناف المختصة أصلاً بنظر النزاع .
وقال أنه بتطبيق نص المادتين (1/3) ، م (8) من نظام التحكيم السعودي الحالي نجد اختلافاً كبيراً حيث حددت المادة (8) نوع المحكمة المختصة، هذا الأمر كان يتعين معه عند صياغة م (1/3) ألا يقول المنظم السعودي إنها هي المحكمة صاحبة الولاية نظاماً بالفصل في المنازعات التي اتفق على التحكيم فيها ، لأن المحكمة صاحبة الولاية نظاماً ربما لا تكون محكمة الاستئناف ، لذا لزم التعديل في الصياغة مثل رفع دعوى إلزام خصم بتقديم مستند معه، فهى وفق القواعد العامة فى قانون المرافعات لا تختص بها المحكمة الاستئنافية، بل المحكمة الجزئية.و كذلك دعوى ندب خبير ، دعوى سماع شاهد ... هذه الدعاوى بحسب الأصل لا يختص بنظرها محاكم الاستئناف .
وعن المادة (6) من نظام التحكيم السعودى قال بأنها تتحدث عن طرق الاعلان  حيث قرر نظام التحكيم طرق الاعلان المقررة بخلاف ما تنص عليه قواعد قانون المرافعات مثل محل العمل. لكن الإعلان بالفاكس أو الإيميل يتعين استبعادهم من طرق الإعلان لوجود صعوبة عملية في الإثبات حيث يسهل التلاعب فيه فنياً (فاكس – إيميل) .. 
اما المادة  (11) التي تتحدث عن عدم منع المحكمة من جواز سماع الدعوى برغم الدفع أمامها بوجود اتفاق تحكيم  فيرى وجوب حذفها لوجود لبس في التطبيق .
وأشاد بمأ جاء به المنظم السعودي بضرورة اشتراط رئيس هيئة التحكيم أن يكون ذا مؤهل شرعي / قانوني، ذلك في المادة  (14) . هذا النص لا وجود له في قوانين التحكيم بالدول العربية وهذه ميزة تحسب للنظام السعودي .
وأشار الى أن المادة  (17) مادة غير دستورية مضمونها فى حالتين : الأولى أنها تتحدث عن ضرورة تقديم طلب الرد إلى ذات هيئة التحكيم المطلوب ردها ، وبالتالي فقد أصبحت خصماً وحكماً في ذات الوقت م(17/1) . لذا يجب تعديل النص إلى المحكمة المختصة بدون رسوم الفصل فيه . والثانية : لا يجوز الطعن – عدم قبول التظلم في طلب الرد أو الطعن عليه ، وإنما يجوز  تقديم طلب جديد أمام المحكمة المختصة..لافتا إلى أنه في المادة (17/1) نص يقول في حال عدم قبول أو رفض طلب الرد – وعدم تنحي المحكم المطلوب رده، يكتسب بهذا النص المحكم حصانة غير دستورية قانوناً .  موضحا بأن هذه المادة  (17/) تضمنت حكمين متناقضين فالنظام الحالي عامل طلب الرد المرفوض في حال تقديمه أمام المحكمة المختصة اعتبره طلباً جديداً لأول مرة ، بينما عامله في ذات الوقت على أنه طعن في حال الطعن به غير قابل للطعن على قرار رفض الطعن فكيف يمكن لطلب الرد الجديد أمام المحكمة المختصة أن يعتبره المشرع طعناً غير قابل للطعن عليه بأي طريق من طرق الطعن .. وهذا ما أكدته م (17/3) التي قررت أنه يترتب على تقديم طلب الرد أمام هيئة التحكيم وقف إجراءات التحكيم ، ولا يترتب على الطعن في حكم هيئة التحكيم الصادر برفض طلب الرد وقف إجراءات التحكيم .
وقال أنه في المادة (22) تتحدث عن التدابير المؤقتة مثل بيع بضاعة قابلة للتلف أو سماع شاهد يخشى موته / وفاته .
وقال ان المادة  (22/3)  التي تنص  أنه يجوز لهيئة التحكيم أن تطلب من الجهة المعنية مساعدتها على إجراءات التحكيم . فمصطلح "الجهة المعنية"غير واضح المعنى لأنه لفظ فضفاض لا معنى له ، وينبغي تعديله إلى المحكمة المختصة لأن القضاء هو المعني بنظر هذه الدعاوى .
وأبدى استغرابه مما جاء في المادة  (24/1)  حيث أوجب النظام عند اختيار المحكم ضرورة إبرام عقد مستقل عه توضح فيه أتعابه، وهذا النص لا مثيل له في القوانين المقارنة في التحكيم في دول العالم . ويرى أن هذا النص لابد من حذفه فوراً، لأنه يعتبر المحكم محامياً على خلاف الواقع ، والصحيح أنه قاض وليس محامياً .والحاصل في جميع قوانين التحكيم المقارنة اجتماع هيئة التحكيم وتحديد أتعابها بالمداولة وتصرف بشيك باسم رئيس هيئة التحكيم . حيث يوجد مدرستان فقهيتان في تحديد قيم أتعاب المحكمين الأولى مدرسة التحكيم المؤسسي التي تبين لوائحها لعرف ومراكز التحكيم لديها لوائح تحدد تقدير طرق تقدير الأتعاب . أما في التحكيم الحر فإما أن يتم توزيع الأتعاب بالتساوي أو بنسبة 4 لرئيس الهيئة3,3 للمحكمين اليمين و اليسار .
وتطرق الى المادة  (21) الخاصة باستقلال شرط التحكيم، وقال طالما الشرط صحيحاً في ذاته إلا في حالتين :  مخالفة نقص / انعدام الأهلية .. ومخالفة العقد للنظام العام .
وفيما يتعلق بنص المادة (39) قال انه في المادة  (39/1) يصدر حكم التحكيم المشكلة بأكثر من محكم بأغلبية أعضائها في مداولة سرية . بينما المادة (39/2) قررت عند تشعب واختلاف آراء جميع أعضاء هيئة التحكيم وعدم وجود أغلبية لإصدار قرارها بحيث أصبح من المتعذر حصول الأغلبية فأجازت هذه الفقرة اختيار محكم مرجح خلال (15) يوماً من قرارها وإلا عينت المحكمة المختصة محكماً مرجحاً .. وباستقرار هذا النصين السابقين  مع نص المادة (13) التي قررت : تشكل هيئة التحكيم من محكم واحداً أو أكثر ، على أن يكون العدد فردياً وإلا كان باطلاً . وبتطبيق النصين بعضهما البعض سيكون اجمالى عدد هيئة التحكيم بعد اضافة المحكم المرجح عند تشعب الآراء بين أعضاء هيئة التحكيم سيكون العدد (4) أفراد وبالتالي العدد ليس فردياً هذا من ناحية.
ومن ناحية أخرى قد يوصي المحكم الرابع برأي يخالف الآراء الثلاثة المختلفة لأعضاء هيئة التحكيم هذا من ناحية أخرى وهذا يعد صعوبة عليه في إمكانية حصول أغلبية . مشيرا الى ان تسمية المحكم المرجح ليست تسمية دقيقة وإنما الأدق هي رئيس الهيئة والأخذ برأيه عند وجود اختلاف وتشبث آراء هيئة التحكيم ، لذا نرى انه من المتعين أن يحذو  المشرع السعودي حذو المشرع السوري في القانون رقم 15 لسنة 2008 قانون التحكيم السوري الذي عالج ذلك بضرورة الاعتداد برأي رئيس هيئة التحكيم عند تعذر حصول أغلبية ممكنة بين أعضاء هيئة التحكيم منذ صدور قرار لها .
وعن المادة (41/2)التي تنص  على ان الميعاد المحدد للتحكيم  يمتد ثلاثين يوماً ما لم تقرر هيئة التحكيم تمديد المدة مدة مماثلة ، أو يتفق طرفا التحكيم على غير ذلك . والمفهوم من هذا النص هنا وجود ازدواجية في السلطة التي منحها النظام السعودي . فتاره أعطاها لهيئة التحكيم ، وتارة أخرى منحها للأطراف المتخاصمين وهذا غير مقبول عقلاً ، فكان ينبغي توحيد الجهة الممنوح لها السلطة إما هيئة التحكيم أو أطراف الدعوى (الخصوم) .
وتطرق الى المادة (41/3) تحدثت عند عدم إنتهاء إجراءات التحكيم إلا في أحوال استثنائية . فقررت (مع مراعاة أحكام المواد (49 ، 50 ، 51) ، 50/3) من هذا النظام ، تنتهي مهمة هيئة التحكيم بانتهاء إجراءات التحكيم . والمقصود أن المشرع قصد وفقاً للمبدأ العام تنتهي مهمة هيئة التحكيم بصدور حكم التحكيم فيما عدا الاستثناءات المنصوص عليها في المواد (49 ، 50 ، 51) وباستقراء الثلاث مواد المشار إليها لا نجد ثمة ارتباط او علاقة مباشرة مع استمرار هيئة التحكيم فى عملها، حيث يتضح لنا ان ليس لهم علاقة باستمرار مهمة هيئة التحكيم في عملها من قريب أو من بعيد ، إنما تتحدث تلك المواد عن دعوى بطلان حكم التحكيم وحالتها وكيفية ومواعيد رفعه حيث كان يتعين على المنظم السعودي تعديل نص م(41/3) – ليكون وفق العبارة التالية "مع مراعاة أحكام المواد (46 ، 47 ، 48) وهذا هو المقصود وفق النظام السعودي .
وتفسير ذلك الخطأ أن من صاغ تلك المواد أخطأ بنقلها كما هي من نصوص قانون التحكيم المصري .
واضاف أنه وبالربط بين نصي المادتين (7 ، 50) من نظام التحكيم بشأن حالات رفع دعوى البطلان لحكم التحكيم تنحصر في حالتين تصدران بعد صدور حكم التحكيم هما : (استبعاد القانون الواجب التطبيق . مخالفة النظام العام / الشريعة الإسلامية)..  حيث قررت المادة  (7) أن سكوت أحد الأطراف خلال (30) يوماً من تاريخ حصول مخالفة لم يتفق عليها في اتفاق التحكيم، حيث اعتبر النظام السعودي عدم الاعتراض خلال المدة المشار إليها، أنها موافقة ضمنية من ممثلي الأطراف المتخاصمين وبذلك يعتبر نص المادة السابقة من نظام التحكيم السعودي قانوناً استثنائياً يجب إلغاؤها حيث قضت على الحالات الموضحة بالمادة (50) من قانون التحكيم السعودي وهي حالات رفع دعوى البطلان لحكم التحكيم .
وحول النقطة ذاتها قال ان المادة (50/1/د) قررت قبول دعوى بطلان حكم التحكيم إذا استبعد حكم التحكيم تطبيق أي من القواعد النظامية التي اتفق طرفا التحكيم على تطبيقها على موضوع النزاع . باستقراء المادتين معا  (7)’و(50))  نخلص إلى أن حالات رفع دعوى بطلان حكم التحكيم التي يجوز الطعن فيها هي الحالات التي ستظهر بعد صدور الحكم حيث ان المادة(7) فرغت المادة(50)من مضمونها لان احكام المادة(50)ليست متعلقة بالنظام العام وبالتالي فهي قواعد مكملة يجوز الاتفاق على مخالفتها وليس قواعد اخرى، لذا لذا يجب الغاء المادة(7)من قانون التحكيم السعودي، حيث ان استبعاد القانون يساوي مسخ القانون وهو مخالفة تطبيقه أو تطبيقه تطبيقاً معيباً مشوهاً  لا يتفق مع صحيح احكامه، و لما كان قانون التحكيم السعودي أجاز في المواد 46 ، 47 ، 48 وهي حالات تفسير الحكم التحكيمي أو تصحيحه أو إغفاله لأحد طلبات أطراف التحكيم أمام هيئة التحكيم وليس كما ذكر في المادة 39 المواد (49 ، 50 ، 51) كما ذكر المشرع السعودي .
وفيما يتعلق بدعوى بطلان حكم التحكيم السعودي قال د. عبدالحميد بوجود  نوعين من البطلان إما دعوى بطلان أصلية أو دعوى انعدام الحكم لعدم استكماله لأركانه ، وهذا ليس ما يعالجه نظام التحكيم السعودي وهي دعوى البطلان لحكم التحكيم لتوافر سبب من أسباب البطلان الواردة حصراً في المادة (49) من هذا النظام حيث أن بنص المادة (51) نجد ان هناك قصوراً يتمثل فى طرق التبليغ للحكم هل هي وفق الطرق المنصوص عليها بقانون المرافعات الشرعية أم وفق الطرق المنصوص عليها بنظام التحكيم الحالي.
وقال إن المادة  (51/1) تشير الى المدة الواجب ان ترفع دعوى بطلان حكم التحكيم من أي من طرفيه خلالها و هى (60) يوماً التالية لتاريخ إبلاغ ذلك الطرف بالحكم  و التعليق هنا ينبغى ان يتعين على المشرع السعودي تحديد طرق الإبلاغ بالحكم وفق قانون المرافعات أم قانون التحكيم ؟
وعن انقضاء اتفاق التحكيم قال بأن المادة (50/3) تتحدث عن عدم انقضاء اتفاق التحكيم بصدد حكم ببطلان حكم التحكيم طالما لم يمس اتفاق التحكيم ، أما إذا كان سبب البطلان هو بطلان اتفاق التحكيم فلا يجوز العودة للتحكيم مرة أخرى . وهذا مردود عليه بأنه المشرع السعودي بهذا النص أجاز العودة مرة أخرى للتحكيم لو حكم ببطلان التحكيم ما لم يكن اتفاق التحكيم باطلاً ولكن بشرط وجود مدة سارية للتحكيم تجيز لهيئة التحكيم العودة مرة أخرى لانعقادها . فلو كان مدة اتفاق التحكيم (12) شهراً واستغرق صدور الحكم (9) أشهر وصدر حكم ببطلان حكم التحكيم فلا مانع من العودة مرة أخرى حيث أن هناك مدة ثلاثة أشهر لم تنقضي بعد من مدة اتفاق التحكيم . . وبهذا يتضح ان هناك حالة تعارض بين المادة (50/1) التي قررت عدم قبول دعوى بطلان حكم التحكيم إلا في حال سقوط اتفاق التحكيم بانتهاء مدته، حيث كان النظام الحالي يعطي مهمة (12) شهراً لاتفاق التحكيم بانتهاء مدته وفق نص المادة(40/1) . ثم اعطى نص م (40/2) زيادة مدة التحكيم بستة أشهر أخرى ولما كانت م (40/3) أجازت لطرفي التحكيم خلال الميعاد المشار إليه في المادة (40 / 3) طلب تحديد مدة إضافية من المحكمة المختصة يترتب على ذلك كله أنه يجوز الرجوع إلى التحكيم مرة تلو المرة إلى ما لا نهاية طالما لم يبطل اتفاق التحكيم وكان صحيحاً لذا يتعين على المشرع السعودي اعادة النظر في المادتين (49/3) ، (50/3) .
وحول مدة التحكيم يقول :متى تبدأ مدة التحكيم وفق النظام السعودي التحكيمي من تاريخ تقديم طلب التحكيم وفق المادة (26) بينما يتعين على المشرع تعديل هذا النص ليكون اعتباراً من تاريخ عقد أول جلسة لهيئة التحكيم .
وعلق على جملة "وقت كاف"في المادة  (33/2) التي تضمنت تبليغ طرفي التحكيم على عناوينهم الثابتة لدى هيئة التحكيم بموعد أي جلسة مرافعة شفهية .. وذلك قبل الانعقاد بوقت كافٍ. .  متسائلا عن معيار الوقت الكافي؟ ومن الذي يحدد مدى كفاية الوقت من عدمه .لذا  يتعين تعديل النص بوضع مدة محددة باليوم .
وحول دعوى بطلان حكم التحكيم واجراءاتها تساءل :"متى تبدأ دعوى بطلان حكم التحكيم واجراءاتها ؟ وباستقراء نص المادتين (54)’و(55/1) لايترتب على رفع دعوى البطلان لايوقف تنفيذ حكم  التحكيم بينما  المادة 55/1-قررت عدم قبول تنفيذ حكم التحكيم إلا اذا انقضى ميعاد رفع دعوى بطلان حكم التحكيم . وحيث ان المادة(51)قررت رفع دعوى بطلان الحكم التحكيمي من أي من الطرفين خلال الستين يوماً التالية لتاريخ ابلاغ ذلك الطرف بالحكم .. وبتطبيق المواد سالفة البيان يتضح ان هناك  تعارضاً بين المادتين(54،55/1)حيث ان القاعدة القانونية الاولى قررت عدم وقف التنفيذ اذا صدر فعل ايجابي من المحكوم ضده برفعه دعوى البطلان أما المادة(55/1)فلا لزوم لوجودها حيث انها يترتب عليها اتخاذ موقف سلبي من المحكوم ضده’وبالتالي قيدت المحكوم لصالحه بعدم استطاعته التنفيذ إلا بعد فوات الستين يوماً وهنا العلاقة بين المادتين قررتا حكمين متعارضين ويلزم اعادة ضبطهما وصياغتهما من جديد
وضمن حالات التي ينبغي مراجعتها ما جاء في المادة (55/3)نصت على انه لايجوز التظلم من الامر الصادر بتنفيذ حكم التحكيم اما الامر الصادر برفض التنفيذ فيجوز التظلم منه الى الجهة المختصة خلال(30)يوماً من تاريخ صدوره وهذا النص غير دستوري لإخلاله بمبدأ المساواة وهذا يفهم منه انحياز المشرع السعودي لطرف على حساب طرف آخر حيث عامل النظام من صدر الحكم لصالحه معاملة أفضل من المحكوم ضده.وهذا النص طعن عليه بعدم الدستورية وقضت المحكمة الدستورية العليا بعدم دستورية ذلك النص في قانون التحكيم المصري ،لذا يجب على المشرع السعودي الغائه فورا من النظام.
 وحول المسائل التي يجوز فيها التحكيم قال د. عبد الحميد هذا معيار يتضح منه مدى صلاحية القضايا التى تقبل التحكيم فيها من عدمه ،فإذا كان النزاع سيصدر فيه حكماً على الكافه.فلا يجوز فيها  التحكيم حيث انه من غير المسموح به التدخل له وطالماً لم يمثل الغير في التحكيم فلا يجوز له ان يحوز الحجية ضد الغير .. ستحدث الظاهرة التالية بزوغ  عدد لا حصر له من مراكز التحكيم وستصدر ممن لايحملون شهادات جامعية تؤهله للقيام بأعمال التحكيم لانه لايوجد في هذا القانون اية ضوابط او محظورات لإنشاء مركز للتحكيم لان المشرع لم يحظر ولم ينظم قواعد لذا نقترح الضوابط التالية تضاف بمادة في هذا القانون:"ان يكون من يملك مركز للتحكيم لديه خبرة لاتقل عن (15)سنة على الاقل في ممارسة اعمال المحاماة والتحكيم .. ان يخضع هذا المركز لرقابة مالية ومحاسبته من وزارة العدل .. ضرورة توافر ترخيص مهني معين من جهة حكومية مثلاً.) ولا يجوز ان توضع لكل الضوابط في لوائح لأنها ادنى مرتبة من القانون ولا يجوز مخالفة القانون الاعلى .